前言
現行《商標法》在以往版本的基礎上對于第四條做了幾處重大調整，一是在前版的基礎上增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的規定；二是將《商標法》第四條納入第三十三條、第四十四條中。自此，《商標法》第四條成為能夠獨立適用的“絕對條款”，并在商標注冊申請、駁回復審、異議申請、無效宣告等程序中被適用。本文將從《商標法》第四條在什么情況下會被適用，以及遭遇第四條時如何應對兩個方面進行分析，以期對相關案件的應對提供一定借鑒思路。
一、《商標法》第四條適用范圍
《商標法》第四條規定：“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”。國家知識產權局發布在官網上的對外答疑中明確，該條款中的“惡意”是指不以使用為目的大量申請商標和意欲借此牟利的意圖的行為，也就是說，不以使用為目的大量申請商標，就構成此處的“惡意”，這也是為什么申請的商標即使并不存在抄襲摹仿等情況，仍然被適用《商標法》第四條予以駁回的原因。
但是，考慮到市場主體具有提前布局商標、防范他人抄襲摹仿等實際需求，《商標審查審理指南》將“基于具有現實預期的未來業務預先申請適量商標”以及“基于防御目的申請與注冊商標標識相同或近似的商標”兩種情況排除在《商標法》第四條之外。實踐中，如果主張系基于前述兩種情形申請商標，可重點圍繞“未來業務”“適量”“防御的必要性”等幾個關鍵詞進行闡述。
二、商標注冊申請程序中適用《商標法》第四條時考量的因素和答辯重點
商標注冊申請是商標確權的必經階段，這個階段的審查是單方的，不設置有舉證環節，因此審查員面對的只有提交注冊申請的商標。根據實際操作經驗來看，這一階段可能觸碰《商標法》第四條的情況主要有以下兩種：
1.短時間內提交了數量較大的商標注冊申請；
2.已有大量商標，仍然繼續大量申請商標。
這是因為在沒有其他材料佐證的情況下，當審查人員看到某一主體短時間內提交了大量商標注冊申請，或者申請人已經有大量商標但仍然不停申請新的商標，會產生這些商標不會被投入使用的認知，也屬正常。此時審查人員就會向商標申請人下發審查意見通知書，要求說明所有待審商標的使用情況或使用意圖，其目的是獲取更多的信息。對于商標申請人來說，應該如何答辯呢。根據實踐經驗來看，可以將商標按照已經使用、準備使用、防御性注冊、其他原因幾個維度進行歸類，然后分別作對應答辯，即：
（1）對于已經使用的商標，提交實際使用證明，但要注意使用標樣和注冊標樣的對應、使用商品和申請商品的對應；
（2）對于準備使用的商標，提交已經做好使用準備的材料，具體可包括產品包裝設計材料、產品生產或委托生產合同、廣告物料制作情況等材料，但需注意使用標樣和注冊標樣的對應、使用商品和申請商品的對應；
（3）對于防御性注冊的商標，重點要證明注冊的正當性，包括被防御商標的使用情況、知名度情況等，以及該防御性商標與被防御商標的近似度、申請商品的關聯性等；
（4）對于因其他原因申請的商標，若有其他正當理由，可向審查機關進行說明，否者建議撤回注冊申請。
申請商標的原因多種多樣，不可能完全列舉，以上屬于幾種常見情形，答辯思路供參考。另外，值得一提的是，考慮到實際商業活動中，企業一般不會大量使用未確權商標，以及部分主體有提前布局商標注冊，預防可能的商標搶注等情況，這一階段國家知識產權局對于相關證據的要求并不是很高。對于確系基于使用或準備使用或具有正當申請意圖的商標，都不會適用《商標法》第四條予以駁回。
三、駁回復審階段適用《商標法》第四條時考量的因素和答辯重點
一般來說，商標審查人員如果認為某主體申請的商標涉嫌違反《商標法》第四條時，并不是直接適用該法條予以駁回，而是在駁回前向商標申請人下發審查意見書，要求商標申請人對相關商標的使用情況和申請意圖進行說明，只有在商標申請人不予答復或答復不被認可的情況下，才會適用《商標法》第四條予以駁回，如遇駁回，申請人可通過駁回復審再次進行抗辯。
另外，值得一提的是，駁回復審階段和商標申請階段的明顯不同點在于，前者針對的是單個商標下發駁回通知書，后者是針對所有待審商標下發審查意見。那么，在駁回復審階段，該如何抗辯《商標法》第四條的使用呢，我們來看具體案例：
以上案例都是由相同申請人在同一天提交的注冊申請，最終裁定的結果都是一個復審成功，一個復審失敗。復審成功的商標是因為商標申請人在駁回復審程序中提交的材料能夠證明相應商標已經使用或具有真實使用意圖。駁回復審失敗的原因則是商標申請人提交的材料并非是該商標在申請使用商品上的使用材料。因此，以上案件可以得出如下結論：
1.針對涉及第四條的駁回復審，重點是證明駁回復審商標的使用情況或使用意圖；
2.駁回復審程序中，審查相對獨立，即使某商標被認定違反《商標法》第四條，其結果也不必然會影響其他商標的審查；
3.申請人提交的材料，要做到使用標樣和申請標樣對應、使用商品和申請商品對應；
4.基于使用或準備使用目的申請的商標，不違反《商標法》第四條的規定。
駁回復審階段的答辯和商標注冊申請階段的答辯方向有較多共通性，即都是一對一提供涉案商標的使用材料，或者說明使用意圖等。一般情況下，如果能夠證明案涉商標的使用情況、使用意圖等，國家知識產權局就會給予支持。當然，在實踐中，也有直接根據商標申請人商標總量來判斷案涉商標申請正當性的情況，但主流方向還是一對一評判商標申請意圖，因為這種方式可以減輕答辯難度（即不用去闡述名義下其他商標的申請情況），作出更符合實際情況的裁定。因此，在駁回復審階段，答辯的重點是闡明駁回復審商標的使用情況、使用意圖等。
四、異議申請、無效宣告、行政訴訟中適用《商標法》第四條時考量的因素和答辯重點
異議申請、無效宣告、行政訴訟都是由多方參與的程序，程序設置有舉證、質證環節，參與各方都可以盡情闡述自己的主張。實踐中，由于《商標法》第四條成為了可以單獨適用的“絕對條款”，異議、無效宣告程序的發起人，往往都會主張該訴爭商標的注冊違反了《商標法》第四條，導致《商標法》第四條存在被泛化使用的情況。針對這種情形，官方審查的范圍有哪些、答辯方又應當如何進行答辯。我們通過案例進行論述：
前述案例表明，在異議申請、無效宣告、行政訴訟程序中，判斷訴爭商標的注冊是否違反《商標法》第四條時，要考慮答辯方的整體商標注冊情況，具體包括商標總量、申請類別、是否存在大量搶注、抄襲摹仿他人品牌、是否有售賣商標、是否存在被認定過違反《商標法》第四條規定的記錄等。
也就是說，前述程序中，采用的全面審查原則。這種審查方式意味著答辯方需要對旗下其他商標的申請情況進行梳理和說明，無疑會給答辯方的答辯帶來巨大的工作量，而這種答辯方式如果擴大到每一爭議案件，對答辯人來說無疑是“災難性”的。因此，找到這類程序的答辯重點，具有重要的現實意義。
結合實踐經驗來看，在前述程序中，官方重點審查的是該訴爭商標的使用情況或使用意圖，如果答辯方能夠證明該訴爭商標確系基于使用或準備使用目的而作的申請注冊，那么至少該訴爭商標的注冊申請并不違反《商標法》第四條，如果涉嫌違反其他規定，會使用其他條款進行規制。而當答辯方不能證明該訴爭商標的使用情況或使用意圖時，就需要通過答辯人旗下其他商標的具體情況來反推該訴爭商標的注冊意圖，即如果其他商標涉嫌大量抄襲摹仿他人品牌、搶注公共資源、存在售賣情況等，就可以反推出該訴爭商標系不以使用為目的進行的申請，相關認定標準在《商標審查審理》中有明確列舉。
筆者認為，這種審查順序是符合實際情況的，一來可以減輕答辯方的舉證責任，體現商標審查的公平性；二來能夠避免訴爭商標確系基于使用申請，但結合其他情況又符合《商標審查審理指南》所列舉的應當認定不以使用為目的申請商標這種相互矛盾的情形。但是，雖然筆者認為以上審查方式符合實際情況，兼顧了效率和公平，但也要做到具體情況具體分析，比如訴爭商標確系基于使用申請但涉嫌搶注、抄襲摹仿等，或者答辯方確有其他惡意行為，則應當加重答辯方關于訴爭商標申請意圖的證明責任，以維護《商標法》的權威和公平公正。
綜合來看，在異議申請、無效宣告、行政訴訟程序中，答辯方的答辯重點是證明該訴爭商標的使用情況或使用意圖，至于是否需要對答辯方其他商標的申請情況進行說明，則要根據訴爭商標的具體情況、程序發起方所主張的理由和證明綜合判斷。
五、總結
在不同程序中，判斷某商標是否構成不以使用為目的的惡意申請時，考量的因素并不完全相同。但是，無論是在何種程序中，系爭商標的使用情況、使用意圖等都是考量的重點，也是答辯時的重點方向。因此，對于確系基于使用或有使用意圖等申請的商標，即使遭遇《商標法》第四條，也要積極抗辯爭取。以上總結各種情況或答辯思路，是根據已有案例和實踐經驗做出，未盡之處，敬請指教。
作者簡介
劉凡/超凡知識產權資深商標代理人、北京超凡知識產權研究院兼職研究員
2016年入職超凡，主要從事知識產權授權確權行政案件的代理工作，累計代理過千余件國內各類商標爭議案件，在商標確權、奪權、維權、保權、布局等方面有較為豐富的實踐經驗。
馮小蕊/超凡知識產權資深商標代理人、中華商標協會商標人才庫一級代理人才、中華商標協會商標法律前沿問題研究組成員、北京超凡知識產權研究院兼職研究員
擁有16年知識產權行業經驗。從業至今已代理及指導五千余件商標案件，包括“國酒茅臺”“年份原漿”等具有一定影響的案件，幫助眾多企業成功獲取商標權利，阻止搶注及惡意商標注冊并維護企業的商標權益。其中湖南衛視“偶像來了”異議案被評為優秀商標案例并選入商評委培訓教案。
